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【徹底討論】夫婦別姓 Part9

1 :右や左の名無し様:03/03/06 12:33 ID:???
過去スレ

【徹底討論】夫婦別姓 Part8
http://tmp.2ch.net/test/read.cgi/sisou/1044935385/l50
【徹底討論】選択的夫婦別姓 PART7【今年もやるぞ】
http://tmp.2ch.net/test/read.cgi/sisou/1044166233/
【徹底討論】夫婦別姓
http://tmp.2ch.net/test/read.cgi/sisou/1040467011/l50
徹底討論】夫婦別姓パート5
http://tmp.2ch.net/test/read.cgi/sisou/1039242143/l50
【徹底討論】夫婦別姓
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【野田聖子】夫婦別姓【高市早苗】
http://tmp.2ch.net/test/read.cgi/sisou/1036922028/l50
【フェミ】夫婦別姓論者はフェミナチ【ファシズム】
http://tmp.2ch.net/test/read.cgi/sisou/1034332005/l50


629 :(・u・)チンコラム ◆/JGRUJgWLQ :03/03/26 17:49 ID:/QBrmeFC
賛成派からは一切説明が無い。

630 :むっちょ@かわうそ:03/03/26 17:51 ID:???
>>627
多元主義というのもちょっと曖昧にすぎるから、
自由主義ということにしといてくれ。

631 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/26 17:53 ID:???
>>626
いや、そうじゃない。
なんか「姓が家族名」ということの意味を、全然違うように解釈してるっぽい。
そのへんの理解が合ってないように感じる。

それは「現実、いまそこにあるものが何であるか、どうであるか」を指すこと
であって、「どう思うか」ではないんだよね。
だから正確にいえば「価値観」という言い方をすることがそもそも法案支持派
の思惑に乗ってるとも言えるんだが。

家族名として機能してきた姓があり、現行法の姓の扱いに関する規定、
たとえば婚氏統一や親子同姓などは、その機能をもつ「姓」という存在を
機能ごと制度に取り込んだからであって、機能とまったく無縁に形が
決まったわけではないでしょ。

そこをあえて無視したうえでないと選択別姓が主張できないのなら、それは
認識がおかしいと批判されるのも止むを得ないと思うんよ。

つまり「そんなのは勝手に考えてるだけ」ということにしないと選択別姓に
できないのなら、そんなものにする必要はまったくない、ってことだよ。

632 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 17:55 ID:???
>>625

あらら、こういうときに限って法律を持ち出すのか。ずいぶん都合のいい二枚舌ですこと。

>>628

はぁ?何を言っているのですか。

633 :右や左の名無し様:03/03/26 18:02 ID:???
>>632
> あらら、こういうときに限って法律を持ち出すのか。
> ずいぶん都合のいい二枚舌ですこと。

だれかが「法律の話をするな」って言ったの?
ていうか答えになってないよね。
自分の勝手な「家」論に合わないからって間違いにしちゃう
あたりがおかしいよ。

> はぁ?何を言っているのですか。

なるほど、論理学は理解できない人だ、ということですね、了解。

634 :むっちょ@かわうそ:03/03/26 18:04 ID:???
>>631
それは結局同じことだと思うけど。
いっちゃあなんだけど、「そう思う」から「そう信じる」になったに過ぎないよ。
法解釈的に、姓を結婚したら統一するものだったり、子供は親の姓を名乗るもの
だったりするもの以上の意味を読み取るには、明示的なある一文がやはり必要。


635 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:05 ID:???
>>633
>だれかが「法律の話をするな」って言ったの?
言ってたよ(笑 民法の話してたら、法解釈なんてどうでも良いんだ、日本人なら姓が家族名であることはわかるとか何とか。

>なるほど、論理学は理解できない人だ、ということですね、了解。
違います。具体的に何を問題視したいのかが分かりません。

636 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:07 ID:???
即ち、俺は同じ家族であれば同じ名字を持つ、とは主張していますが、
そこから、同じ名字であれば同じ家族であるという結論を引き出していません。

寧ろ姓が違うのに同じ家族である、という現象が存在していること、即ち問一の対偶と異なる事例が存在することを指摘しているのです。
論理学は重要だが、他の人が何をいっているかを理解しないと。


637 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/26 18:10 ID:???
まず大原則として「姓が同じならひとつの家である」という命題は
真ではない。これを勘違いしてたらその後の話がまったく噛み合わない。
「ひとつの家では同じ姓を名乗る」が正しい。

婚姻によって新規に立てられた「家」(とりあえずここでは便宜上そういう
名称で呼ぶが、既存のどれかの概念と同じものを指しているわけではない)
が、離婚すなわち婚姻の解消によって解消されることは自明。

つまり婚姻中に所属していた「家」からは、離婚後は離れる。
夫婦両者が「家」から離れるのだから、それぞれに仮に新しい「家」を
再度立て直す。
その場合、それぞれの「家」の名前は通常はその両親からの継承性を
考えて旧姓に復するということになっているが、それは両親の「家」に戻る、
ということは意味していない。
しかし近年になって継承性よりも継続性を重視したいという要望があった
ため、婚氏続称も認められるようになったが、これも同様に婚姻中の「家」
に止まることを意味していない。
あくまで「家」は両者ともに新規創設であり、その名称は旧姓に復するか
現姓を維持するか選択できるようになっただけである。

しかし、それをもって「ほれみろ、事情によって選択できるようにしたんだろ」
というのは早計。なぜなら婚姻は「両者が出身の家を離れて新しい家を
創設すること」だから、上記のような「家」のあり方からすれば婚氏統一を
選択にすることはできない。

つまり、婚氏続称が認められているという事実のみをもって、婚氏統一の
無根拠を証明したことには成り得ない。 Q.E.D.

638 :右や左の名無し様:03/03/26 18:10 ID:???
>>616
現行の日本人の姓は、「家族の識別用」として国が設定したもの。
個人の識別は「名」だけ。
何とか村甚兵衛では粗過ぎたので、細かい分類用に家族集団として分類項を作っただけ。
元々持っていたものでは無く、強制的に与えられた分類項。
個人のものでも家族のものでも無く、強いて言えば国のもの。

639 :右や左の名無し様:03/03/26 18:12 ID:???
>>635
やっぱり他人の言葉を自分の都合のいいようにしか読めないタイプ
なんだねぇ。

> 民法の話してたら、法解釈なんてどうでも良いんだ、日本人なら姓が
> 家族名であることはわかるとか何とか。

こんなレスは見たことがないね。
これはたぶん全然違うことを言ってるのを自分流にアレンジしてるだけだわ。


640 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:14 ID:???
>>637

あなたの言うことを「法律論としては」支持しても良いんだが−いや、厳密に言うと、「家」は
法律上の概念ではなく、自然的な概念だから、賛同はできないのだが−そのような技巧的な法律構成を持って、
「家族は一つの姓を持たねばならない」という「心情」が保護されるとは思えないのだが。
そして、ここで問題となっているのは、心情であったはずである。

641 :むっちょ@かわうそ:03/03/26 18:15 ID:???
また、歴史的に培われてきた「姓の意味」は別に日本の専売特許ではないわけだ。
ドイツやフランスでも姓というのは家族のものという価値観が支配的であったし、
そうした機能を有していただろう。しかし、その国々は別姓も採用しだしたわけだが。
それによって、法的なパラダイムシフトが起こったというわけでもないし、
その国民「みんな」が姓というものは家族の名前ではなく個人の名前だと認めたわけでもあるまい。
というか、選択別姓が法解釈としても価値の問題であれば、とっくに問題になってても
おかしくないはずだが。


642 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/26 18:17 ID:???
>>634
まあ言いたいことはわかるが、法律制定当時は
「そんなことはいちいち書くまでもない」と考えられたと
みるべきでしょう。
少なくとも「どうとでも自由に解釈してね」というふうに
考えてあえて書かなかった、というわけではない。

まあ、書かなかったから今こうして揉める種になった、
といえばそう言えないこともないけどね。

643 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:19 ID:???
>>639
>>523
>法律解釈だの定義だのパターナリズムだのパレート優位だの、権威主義
>的に「お学問」を振りかざして、こじつけを無理やり正当化しようとする
>ようではダメでしょ。
>そんなことをしなくても、「(日本人にとって)姓ってなんなの」ってことは
>昔も今も、きちんと答えが出てることなんだよ

の書き込みはあなたの中では存在しないのですか?まあ、別に良いですが。

644 :むっちょ@かわうそ:03/03/26 18:21 ID:???
>>642
いや、現代民法の原則から言ってぜんぜんそうみるべきではないんだがw。
「勝手に解釈してね」というか、そもそも解釈自体を必要としていないと
見るべきだろう。つまり、システムの運営におけるひとつの制度にすぎないという。


645 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:21 ID:???
>>642
>「そんなことはいちいち書くまでもない」と考えられたと
>みるべきでしょう。

ぶっちゃけ、書く実益がなかったからだと思うが。
たとえば、姓は家族名ですと規定する場合、ないし、姓は個人名ですと規定する場合、ないし、姓の性質に対して無規定(現行民法)の場合と、
法律解釈が具体的に何か変わる?
もしくは、誰かに何らかの利益を与えるかと言えば、俺はかなり疑問なんだが。

646 :(・u・)チンコラム ◆/JGRUJgWLQ :03/03/26 18:23 ID:QRgfx06T
「名」は個人の名と書いてないから
個人の名といえないのかね?

そう思うやつはバカだろうね。


647 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:23 ID:???
仮に利益があるとしたら、ここまで語られてきたように、「一般的に姓を家族名と呼べる」事かもしれないが、
はっきり言って、これ、民法で規定するような利益ではないでしょ。

648 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/26 18:23 ID:???
>>640
いや、言いたいことはわかるけど、そんな純粋数学みたいに
考える必要は必ずしもないでしょ。
というか、「保護する必要はない」とかなりしつこく書いてるようだが、
それ以前に「保護しないことを積極的に推進する必要」のほうが
まったく説明されないのでは、その言い分も通らないと思う。

で、現行ではそういうふうに「家」と「姓」と「婚姻」というようなもの
の間に、ある一定の一貫した原則が存在しているということは
言える。
しかし選択的別姓の法案を見る限りにおいては、そういった原則は
無い。というか原則の作りようがない形をしている。

もし反対派を説得したいと思うのであれば、選択制でもきちんと説明
できる原則が必要だし、それができないようであれば、「原則が必要」
という意見を「わがまま」として黙殺することはできないと思う。

>>641
そこの問題は微妙なのであんまり簡単にレスして誤解を招きたく
ないんだが、個々の文化(あえて国とは言わん)によってそれぞれ
姓の意味が違っていることは知っていると思う。
また歴史上もそれぞれに違いがある。
別姓という存在を受け入れられ得る「意味」を持つ姓を持つ国で
別姓が認められるのは特に大きな問題ではないと思う。
また、別姓導入によってパラダイムシフトが起きないから日本でも、
というより、すでに先にパラダイムシフトが起きていたから導入可能
であった可能性もある(実際そうだとは思ってないが)。
まあ、そういうことも含めて、外国を見ることでこの問題に結論を出す
材料にするのは難しい面がある。参考にはなるけどね。

649 :右や左の名無し様:03/03/26 18:24 ID:???
>>643
自分にはこれが>>635に書いてあるのと同一のことを言ってるようには
読めませんね。

650 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/26 18:25 ID:???
>>645
それはもうすでに推測の域を出ていないよね。
であるならそれをもって結論に結びつけるのは
無理がある。

651 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:29 ID:???
>>648
>保護しないことを積極的に推進する必要」のほうが
>まったく説明されないのでは

これは>>645に対する史郎氏のレスを見てから答えたい。

>「原則が必要」
>という意見を「わがまま」として黙殺することはできないと思う。

わかんなかったら、流しても良いけど、たとえばBGBの家族編あたりには
なんか原則があると思う?あるとしたら、その原則とはなんだと思う?

ま、俺が多少なりとも分かるのはBGBだけだから、こう聞いただけだからわかんなかった無視してくれても。

>>649
さいでっか。

652 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:33 ID:???
>>650
分かった、三者とも決定的な証拠を提出することはできないから、起草意思については
考えないこととしよう。当時の起草者が時代状況から言って、姓はファミリーネームであると
考えていた可能性はあるとは思うが、そこから当然に、法律上も姓はファミリーネームであると
考えていた−そしてそれが当たり前だからわざわざ規定しなかった−かどうかは疑問だし。

純粋に法解釈として、>>645の後の部分はどう?家族名と言った場合と家族名といわなかった場合は
何か違う?それとも、家族名ということ自体に何か法律的な意味があると考えているの?

653 :右や左の名無し様:03/03/26 18:33 ID:???
>>645
というかたいがいの法律でそういう「定義」とか「意味」みたいなことは
いちいち書かないよ。
書かないけど存在しないわけじゃないと思う。
刑法だって、「何を罪とするか」は書いてあるが、「なぜそれが罪なのか」
までは書いてない。
労働基準法だって「なぜ週40時間なのか」などは書いてない。

単に形を規定するのが法律というものだと思う。
だけど形を規定するにあたって何が求められて、何を考えてそうしたのか、
ということは、書かれてはいないけど紛れもなく存在はする。
そして、それはその法律を論じるうえでまったく無視できるものだとは
思わない。
「なぜ週40時間労働にしたのか」を考えない限り、「別に週50時間でも
100時間でもいいじゃないか」というのに反論できない。


654 :むっちょ@かわうそ:03/03/26 18:36 ID:???
>>648
法は憲法やほかの法には原則的であるべきだが、
そもそも共同体的な統一性という原則を持たなければいけない理由はないけど。

また、「歴史上姓の意味が違うから云々」というのは逃げだと思う。
近代以後の家族の普遍性と、一般的に夫婦同姓という概念が国が、
選択別姓を価値の問題としてではなく受け入れているならば、それに
対して反論するならば具体的にどの部分が日本と諸外国の姓の差異なのか、
また、その差異というものは夫婦別姓の価値という問題に表面化するほどに、
現在でも社会学的に有効だと言えるのかが論証されなければ、
姓の意味によって価値の問題になるところとそうでないところがあるという
論はなりたたないし、思うに反対派はこの議題にかかわらず、ドイツでは
別姓がゆくて日本ではだめな理由を、具体的に論証する必要があると思うが。

655 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:37 ID:???
>>653
>刑法だって、「何を罪とするか」は書いてあるが、「なぜそれが罪なのか」
>までは書いてない。

それは定義や意味ではなくて理由付け。理由付けは確かにたいてい書かない。
たまに、総則あたりにその法律の目的が書かれることはあるけど。
定義自体は民法でも他の法律でも結構よく書かれている。
たとえば、成年は満二十歳を持って云々とかね。



656 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/26 18:41 ID:???
>>652
> 純粋に法解釈として、>>645の後の部分はどう?家族名と言った
> 場合と家族名といわなかった場合は何か違う?それとも、家族名
> ということ自体に何か法律的な意味があると考えているの?

「根拠」というと語弊がある。
ここは「因果関係」とでも言うべきかな?

つまり
原因:「家族名として機能していた姓というものを、戸籍制度の中に
取り入れた」
→結果:「戸籍上の姓の扱いその他が、その機能やその背景にある
原則に従って定められた」
という前後関係ないし因果関係は存在すると。
これは演繹的に言えることではなく、帰納的にしか言えないことだけど。

で、家族名であると明記されていたならば、おそらくそれ以後に
改姓論議が起きたとき、「家族名であるべきか否か」から議論が出発
することができたと考える。
つまり意図や原則を変えるべきだから取り扱いの規定も変えるべき、
という話ができたはず。
しかし原則が書かれていないため、まるでどこをどのようにいじっても
まったく問題ないと簡単に考えられすぎる面がある。

そういうのじゃなくて、直接的な利害ということであれば、ひとつは
その原則に対する誤解というか理解不足によって生じる、改姓の
ときの不満の一部は取り除くことができたかもしれない。
また、「新しい家族の名前を定める」という発想を周知徹底できれば、
夫の実家に「嫁」呼ばわりされるだの、女性が改姓すべきだのという
因習はもっと速やかに消えていったと思われる。

657 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/26 18:47 ID:???
>>654
すまん、ほんとはもっと詳しく書きたいのだけど。
逃げとか言わんでくれよ。(苦笑)

いろいろ言うべきことはあるけど簡単なことだけ。

> 思うに反対派はこの議題にかかわらず、ドイツでは
> 別姓がゆくて日本ではだめな理由を、具体的に論証
> する必要があると思うが。

あまりそうは思わない。
が、ひとつは「ドイツでは別姓がよくて」というけど、日本の
選択制反対者すべてが自動的に「ドイツの別姓はよい」と
しているとは限らないよね?
まずもってドイツの制度を制定するのに参画する資格も
権利もないので、「賛成して可決させた」というつもりは
毛頭ないわけで、もし自分がドイツ人だったらどうしたか、
ということは考えることはできるにしても、少なくとも自分は
そのときに別姓に賛成するか反対するか、この場で即座に
答えることはできかねる。
もしかしたら反対しているかも知れないよ。

とりあえずまずはそれだけ。

658 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 18:53 ID:???
>で、家族名であると明記されていたならば、おそらくそれ以後に
>改姓論議が起きたとき、「家族名であるべきか否か」から議論が出発
>することができたと考える。

それは理解できる。でも、正直、それは立法論の問題であって、法解釈上の実益とは全く違った問題でしょ。

>また、「新しい家族の名前を定める」という発想を周知徹底できれば、
>夫の実家に「嫁」呼ばわりされるだの、女性が改姓すべきだのという
>因習はもっと速やかに消えていったと思われる。

なるほどね。
ただ、あなた自身も誤解といっているように、姓が家族名であると規定しようがしまいが、
日本民法が「近代的な核家族」を想定している(といってかまわないと思うが)というあなたの解釈は変わらないわけでしょ。
寧ろ、規定していないにもかかわらず、あなたは家族をそのように理解して、家族名規定があれば
それがよりはっきりと理解できる、と考えている。だったら、あってもなくても解釈に何ら代わりはないじゃん、
という気はする。そもそもそのような解釈上の指針に過ぎないものを導入することにたいした利益はないだろう、という気はする。
あってもかまわないが、なくても困るものではない、ということだね。

ただ、正直言って、何故家族名の旨が規定されると、近代的な核家族である旨がはっきりするのかよく分からない、というのが一つ。
とりあえず、家族=戸籍と考えるけど、家族の定義は民法には存在せず、戸籍法に委ねてしまっているわけでしょ、
現行制度としては。
例の婚氏継続もそうだけど、婚氏継続を採用した離婚者が家族であるかどうかは戸籍法に委ねられているわけでしょ。
即ち、日本民法が近代的な核家族を想定している旨は戸籍法を待って初めて理解できる。
それにもかかわらず、「民法解釈として」家族は近代的核家族だ、と解釈するのは先取りに過ぎるのではないの。

659 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/26 18:57 ID:???
>>658
すまん、そろそろ落ちるんだが、最後に簡単に。

つまり自分の言ってるのはあくまで「そう考えるのが自然であろう」ということで
あって、「確定的解釈」(法律にそんなものが存在し得るのならば、だが)では
ないよ。
つまり現行法の姿から遡って帰納法的に見ていくと、そのようなものが見えて
くると。
少なくとも、きちんと一貫した説明ができる原則らしきものは見えると。

まあ、そういうことですな。

660 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/26 19:12 ID:???
あ、あと最後にもう一つだけ。
文化による人名の意味の違いについて。

たとえばロシア(スラブ系)においては名と父称、姓がある。
元ソ連大統領のゴルバチョフ氏の場合は、
ミハイルが名、セルゲイビッチが父称、ゴルバチョフが姓。
親しい間柄では名だけを呼ぶ。初対面や目上の人、親しく
ない人に対しては名+父称で呼ぶ。父称単独で呼ぶことはない。
名+姓で呼ぶのはごく限られた公的な場面くらい。
父称は読んで字の如く、父親の名前に一定の接尾辞がついたもの
で、意味としては「だれそれの息子・娘」を表す。一般的には
男性の場合「〜ビッチ」となり、女性の場合は「〜ヴナ」となる。
姓も男女で異なり、女性の場合は女性形の語尾である「ア」が
ついて、たとえばゴルバチョフ氏の妻や娘は「ゴルバチョワ」と
なる(これを夫婦同姓と見るか別姓と見るか・・・)。

こういう背景を持つ名前群が、たとえば英語圏に行くと父称が
ミドルネームとして扱われている。
オリンピックなどで表示される名前を見ると、三つ並んだ名前の
真中に父称があるが、ロシアでは名+父称+姓という呼び方は
しないので、国内的にはあり得ない表示になっている。

まあ、たとえばそんなふうに、それぞれの文化において、形の
うえでは似たようなものでも、それぞれに持っている意味が微妙に
異なっている場合がある。しかも往々にしてそれが形の類似を持って
誤って同じように扱われていることがある。

だからどう、という話ではないんだが、一般論として「文化における
名前の持つ意味の違い」とはなんぞや、というお話でした。

661 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 19:54 ID:???
>>659
落ちるところ悪いが、ちょっとつっこんだ話。ぶっちゃけ、法律論である程度つっこんだ話が
できる別姓反対論者は史郎氏くらいしかいなさそうだからさ(笑

・家族の定義
まず、家族の定義に関して確認するけど、民法には家族の定義はないよね。
ただ、このスレでも何人かいるが、戸籍簿での編纂方式−夫婦及び子供−をもって、家族の定義と
考えよう、とする人々がいる。
しかし、民法の目的と戸籍法の目的は、重なり合っている部分もあるが、それぞれ食い違う部分も多く
−戸籍法は行政目的を強く持つ−戸籍法が核家族を対象としているからといって、民法もまた戸籍法に従うべきだ、
という理屈は当人が思っているよりも説得力がないと思うんだよね。
そういえば、戸籍にはれ氏の拘る身分関係の公示機能もあるね。
姓が、常に正確な身分関係を表しているとは限らないし、姓から感じられることはごくわずかな推測であるに過ぎない以上、
公示機能が必要だとすれば、戸籍に求めるべきだろうね。
特に、家族という概念が重要であるならば、何故それを下位法−と言っておく−である戸籍法に委ねているのか、
という疑問が存在する。また、例の氏=家族名論も、たまたま戸籍法が核家族式編纂方式を採用しているから、
成立するかもしれないが、戸籍法が、たとえば同居している親族も含むような編纂方式を採用したならば、
氏=家族名論が当然には成立しなくなる、というような、−明示的に下位法に詳細な規定を授権しているわけでも何でもないのに−
下位法の改正のせいで上位法が改正されるといったといった弊害も存在する。
と考えると、たまたま−実際はある程度必然的なところもあると思うが、法解釈論レベルでは偶然と言っていいだろう−
戸籍法が核家族を対象としているからといって、民法における家族も核家族であるべきだ、という結論が
当然に導かれるわけではない−理論的にも実践的にも−問題を抱え込んでいるものであるということは理解してもらえたと思う。

662 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 19:55 ID:???
では、このような弊害を帳消しにするだけのメリットが核家族=家族論に存在するか。
法解釈に限定すれば、おそらくそんなものはないよね。家族なる概念は民法にはでてこないし、
家族という概念をつかわなくても十分に法解釈、法運用は可能である。
寧ろ、オッカムのカミソリではないけれど、民法が定めていない概念を外から持ってきて、
法解釈を混乱させるという弊害の方が大きいと思うんだよね。
なんか具体的に思いつく?家族という概念を民法上で用いる必要性、もしくは有用性は。

だから、正直言えば、家族という概念をつかって「法解釈」をしようとする人は解釈が下手であるか、
なんか特殊な意図があるのではないか、と言う気がするんだよね。なくても良いし、あったら混乱するような概念を
わざわざ導入しようというのは。

そうかんがえると、氏=家族名論に実益がない、と俺がいった理由は分かるよね。
まず、民法には家族概念が存在しない以上、氏を、民法上存在しない家族の名前であると言ったからといって、
混乱はあれば、メリットはない。
だから、日本民法に関していえば、氏は家族名かといえば、民法は家族を定義していない以上、
問題設定自体が間違っている、という答えが多分正確なんだろうね。
勿論、政治・習俗レベルで、氏は家族名であるか、という議論が存在し得ることは俺も認めるよ。
ただ、その答えに、たとえば戸籍法がこうなっているからどうこう式の答えは適切ではないと言うこと。
第二に、家族概念を戸籍法から借りてくることが許されるとしたら、戸籍法改正によって氏と家族の範囲が食い違う可能性が存在する故に、
−勿論、現在の編成は氏ごとになされているから食い違わないが−民法も改正しなくてはならない。

寧ろ、家族概念が民法に規定されていないことをふまえて、俺はこのように解する方が自然だと思うんだけど。
史郎氏の方が寧ろ技巧的で、家族の概念を他から借りてきたり、いろいろと弊害を醸し出したり不自然だと思うんだけどな。

663 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/26 20:09 ID:???
補遺
・上のことは、戸籍簿での編纂方式が自然言語としての家族概念に影響を与え得るものであること、
与えてきたことを否定するものではない。
史郎氏のように、家族は氏を等しくするものであり、また、それに尽きる(核家族)という発想を
持つのは、その影響であろう。
しかし、戸籍法(→自然言語)→民法式に家族概念を導入するのは、混乱しか生まないのは上記の通り。

・たしかに、戸籍は自然言語としての家族に影響を与える。しかし、戸籍を核家族別に編纂することは
自明ではない。たとえば、欧米ではこのような方式はほとんど見られず、個人別に編纂されているとのことだ。
あちら(除英米法圏)の民法(ないしそのたぐいの法)ではおそらく家族の定義がされていると思うので、
わざわざ戸籍法(類似の法)から家族概念を引っ張ってくる必要はないのかもしれないが、
戸籍の編纂の仕方が民法上の解釈に影響を与えることが「自然である」わけではない、
ということは理解できるだろう。


664 :T女の竹田:03/03/26 22:08 ID:???
私の高校時代に、同和問題についてのホームルームっぽいものがあったんだけど、
その中で「部落の人と結婚しようとして親に反対されたら?」というような議論があって、
もちろん結論は決まっているわけだけど、自分は「自分の結婚が阻害されるという
苦痛と、親にとっての、子どもが部落民と結婚することによる苦痛は、精神的被害
という意味で同等なので、比較衡量した上で判断するべきでは」なんて意見を言ったっけ。

今考えると、「権利」という概念をまったく無視していたわけだけど、
そもそも「権利」という概念はどれだけ自明に正しいのか?とも思う。
もちろん現憲法下では「権利」という考え方は保証されているわけだけど、それを抜きにして。

「権利」という考え方はひとつの原則なので、適用することによってかえって最大幸福が
実現されなくなるということもありうるわけだよね。

イスラム教国なんかでは、当然のように「権利」を無視した、でもそれをなくすと
イスラム教徒である国民が精神的苦痛を受けるような法律があるわけだし。

でも、そこまで話を広げると収拾がつかなくなるかな…

文章にまとまりがなくてすみません。

665 :Part7-13:03/03/27 01:45 ID:???
やっと読んで、疲労困憊した。猫氏おつかれ。
脱力ついでに猫氏に質問。

>>658に立法論と法解釈という言葉があるが、
猫氏は結局どちらの話がしたいのか?

立法論なら、現にある法律について、これまでの
学説でどういうことが言われてきたかということは、
全く必要ないとは言わないまでも、論拠にしても
仕方ないのではないか?

法解釈論なら、現行の民法に別姓が認められて
いない以上、現行の民法は別姓を認めないとしか
言えず、なにゆえ別姓を支持するのか不可解だ。

666 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/27 02:29 ID:???
>>665
「原則としては」立法論です。
だから、バレート優位だのなんだのという話がでてくる。これは間違いなく立法論だね。
ただし、「現行制度で何々が保障されているが、別姓になると、この保障がなくなる」から問題だ、
たとえば、氏を家族名であると呼ぶこと、姓が公示性を持っているといった批判に対しては、
それぞれ現行法律上の根拠を持たず、保障されていないから、別姓が導入されてもそのような
保障がなくなるわけではない−たとえば、民法において、家族名という概念は存在しない、とか、
姓に公示機能はなく、公示機能は戸籍が遙かに正確、確実に果たしている、とか−
というような議論をする点に関しては、法解釈上の知見を用います。


667 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/27 02:34 ID:???
だから、俺の議論が回りくどいことは確かです。
一番わかりやすいのは、お互いの立法論−正確には立法論と現状維持論−をぶつけ合うこと
ですが、個人的には、このような価値観の言いっぱなしにそれほどの意味があるとは思いません。
最終的には、価値観の衝突という契機に至りますが、それ以前にもう少し議論の余地があるわけです。
即ち、現状維持論に対して、そのような現状維持の正当化は、現状−基本的には民法ですね−の認識として
間違っている故、そのような正当化はできない、という類の議論です。
結果的にこれに関わっている時間の方が多いわけですが。


668 :メイ:03/03/27 06:36 ID:N3T48qVJ
>>510 & >>601 
何に反論すればいいのかわかりませんが、とりあえず、、、
>文化財の指定(何を持って守るべき重要な価値とするか)は基本的に文化庁の役人が
>決定するので、国民の広汎な合意を必要とするわけではない。
「文化財保護法」
第84条 文部科学大臣は、次に掲げる事項については、あらかじめ、文化審議会に諮
問しなければならない。1.国宝又は重要文化財の指定及びその指定の解除(以下略)
とありますから、好き勝手に指定できるわけではありません。法律の手続きに従って行
なわれてると思いますが。あなたが価値がないと思うものを重要文化財に指定されたと
裁判に訴えても、こうした手続きに基づいていれば、裁判所は取り消してはくれないで
しょう。(ゴッドハンド氏のようなねつ造事件もありますが)

>これは、「国家として」「ある程度の判断基準のもとに」重要であると認められる価値
>については、それがたとえ全国民の合意でなくても、それを守るために私権を制限する
>根拠と成り得ることを示している
文化財保護法が扱ってるのは、文化財の歴史的、芸術的価値でしょう? 「価値一般」に
まで広げるのはどうでしょう? 私権の制限は、文化財保護条例で地方公共団体もできる
でしょうし、市街化区域などでも、制限されますよ。(またはずしましたかねぇ?)

669 :メイ:03/03/27 06:36 ID:N3T48qVJ
>>665 
>やっと読んで、疲労困憊した。猫氏おつかれ。脱力ついでに猫氏に質問。
という「Part7-13」さんに同感!(私には質問はありませんが、、、)

>>560
>猫さんの書き込みは理解できますがその上で気持ち悪いという感想をいだきました。
「気持ち悪い」とまるで私と同じ扱いをされてるのかと思ったら「猫さんの書き込みは
理解できます」と全然違ってました。やっぱ、すげぇ〜。

>>667 (BY猫氏)
最終的には、価値観の衝突という契機に至りますが、それ以前にもう少し議論の余地がある
まだ議論の余地があるんですか、、、? 正直疲れました。
まぁ、また、れ氏が何かすごい反対意見を出してくれるかも?

>>581(BY猫氏)
>あなたが同姓で婚姻をするならば、あなたの姓は家族の名です。
>そして、姓が家族の名であることの法的効果が及びます。
途中、ここを読んでびっくりしましたよ。「えっ、どんなのがあるんですか?」と思ったら
>勿論、現実にはそのような法的効果はありませんが
と続いてました。ジェットコースター並みのオチでした。

670 :史郎 ◆EM35OQbENo :03/03/27 10:35 ID:???
あまり時間がないのでごく手短に言うと
猫氏は「演繹法的」に「民法」を解釈した結果の結論。
自分は「帰納法的」に「親族・婚姻関係の諸法令」を解釈した結果の結論。
ってことかな、と。

また時間ができたらもう少し詳しく書くよ。

671 :◆r0FmiN9ADk :03/03/27 13:13 ID:???
一日半ほど留守にしてましたら、すごい良の書き込みで、濃厚な概論、出る幕が
ない。
【感想】
法的に家族というものは規定されていなくとも、家族というものは存在する。
法的に家族名であるかどうか規定されていなくとも、家族名であるという認識は
存在する。
法的に規定されていなくとも、歴史や伝統や慣習にも影響されて創られている。
家族の団体姓も現実には存在している。
さて、「別姓で結婚したいという人の存在」と同等に、家族も、その団体性も、
家族名であるとの認識も「存在している」。
家族は団体として存在し、法人格的に明確な団体と法的にすべきである、との希
望の人も「存在している」。
私は美空ひばりの生まれ変わりだから、美空ひばりを戸籍名にしたいと真剣に思
う人が「存在している」。

現状の追認は不可能で、価値観の衝突もある。
この全ての存在に対して、妥当性を探るとき、何の基準を持って妥当である、妥
当でないと判定し、制度に組み込むのか、社会としての都合でしかないのではな
いか。私が、保護優遇の話を持ち出しているのは、社会の都合で判断し制度化す
ることの正当性のひとつである。

672 :◆r0FmiN9ADk :03/03/27 15:28 ID:???
【戸籍制度の経緯】
1870年(明治3年)には平民苗字許容令、1875年(明治8年)には平民
苗字必称令によって、氏・姓(かばね)・官位・通称・実名などで構成されてい
たそれまでの名を、氏名に簡略化して固定した。当時の移動性の少ない閉鎖的な
社会では、百姓は代々「家名」として襲名してきた太郎兵衛等の百姓名で、町人
では屋号で特定されており、氏はなくとも不自由しなかったから、氏を称させる
必要があったのは、明治政府の側であった。幅広く行われていた襲名や改名の慣
習が、これらの政策によって瞬く間に失われていったことに、氏の識別機能的把
握の確立を求める新政府の徹底した態度がうかがわれる。
一方では、政府の人民に対する警察的、行政的目的から、同居者を団体で把握し
て登録する戸籍制度の整備が進められた。今日の住民基本台帳に近いものであっ
た。後に現住所と切り離された身分登録簿に成長していった。その成長の基礎的
改革であった明治19年式戸籍において屋敷番号と並行して地番号ごとの登録が
導入され、明治31年式戸籍からは地番号に統一されて、今日の本籍地にいたっ
ている。



673 :◆r0FmiN9ADk :03/03/27 15:29 ID:???
つづき
氏は初めから戸籍編製の基準であったわけではなく、明治初年から「家」制度と
いうゴールを目指して諸改革が行われていったものとも必ずしも思われない。た
だ血統による氏の継承が行われ、同じ「家屋」に住む者が同じ屋号をなのるよう
に氏を共通にするのは、自然な流れであった。明治民法成立まで、戸籍実務では
、氏の固有法の伝統(血統による所有権的把握)に従って、夫婦別氏とされてい
た。しかし個人の名としてより屋号としての氏の意識が実際にはかなり強かった
から、戸籍実務の夫婦別氏へは自然発生的違和感が存在した。明治民法における
夫婦同氏制度の立法は、起草者たちによる西欧法の継受と、この自然発生的違和
感が合流したものであったと思われる。
ある「家屋」に居住する家族がひとかたまりの家族団体となり、その間に緊密な
生活上の相互依存関係が生じることは当然であった。家長が家族構成員に一定の
権力を持つことも自然である。「家」制度の立法によって、戸籍創設時の根拠で
あったもともとの「同居家族集団」と戸籍に登録された「家集団」との乖離が始
まった。別居しても「別家」しないと「家集団」は同籍し続ける。「同居」と
「同籍=同氏」とが乖離することになったが、制度の側が、意識を作り上げる力
も非常に強かった。「家」を「戸籍という紙の上に具現し、その横の構成も縦の
継承も、紙の上の可視的なものとし、その可視的存在が、常に人々の意識を受け
とめ、かつ、その意識にはたらきかけることにより、抽象的存在としての家を実
体化することに貢献していた。」と見ることも出来る。戦後の改正によって、
「家」が解体された。「家」を体現する戸籍も解体され、夫婦と氏を同じくする
子ごとに編製されることとなった。

674 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/27 15:50 ID:???
>>671
>私が、保護優遇の話を持ち出しているのは、社会の都合で判断し制度化す
>ることの正当性のひとつである。

それは別に良いけど、保護優遇と別姓は直接は関係ないでしょ。
れ氏のいう「社会性」は、それが公示性を意味するなら、戸籍があるわけで、姓とは関係がない。
戸籍制度が存在しない、もしくは行政能力が著しく低く戸籍制度が機能していない、というなら、
著しく不完全であるにせよ、姓に公示機能を認める、という理屈は成り立つかもしれないけど、
日本の戸籍制度は結構うまく発達しているんだから、姓に公示機能を認める必要はないでしょ。
不完全でも公示機能が存在することには変わりない、とれ氏は言うかもしれないが、
現実には、姓に公示機能が存在する、という規定も存在せず、姓から知れることはごくわずか
−たとえば、同姓の40歳くらいの男性と20歳くらいの女性が同居していたとして、ここから何を知ることができるのだろう−
夫婦かもしれないし、親子かも知れないし−女性の側が義母であることもあり得るだろう−、兄妹かもしれないし、
いとこかもしれないし、離婚したが婚氏継続し続けている元夫婦かもしれないし、
たまたま同姓で同棲しているだけかも知れない。前四者であれば、身分関係があることは認識できるかも知れないが、
後二者にいたっては、身分関係さえ存在しない。さらに言うと、上で私は、男性、女性と書いたが、ひょっとしたら、性転換をしており、
法律上は、二人とも女性、ないし男性であるかも知れない−
姓に公示性を持たせようという立法者の意図があったとは思えないし−だったらもっと適切な法整備をしただろう−
戸籍制度も別に用意されている。

675 :◆u0ZYnEjMF6 :03/03/27 15:50 ID:???
「それにもかかわらず」姓に公示性を認めなくてはならない理由は存在しないのである。
れ氏が誰かの身分関係が知りたければ戸籍を見に行けばいい−正確には戸籍自体は誰にも見せてもらえないけど(笑−。
というと、認めてはいけないわけではないではないか、という反論も予想できるが、しかし、この反論は当たらないだろう。
法解釈である以上、明文で認められていない機能について、そのような機能がある、という立場がより積極的な論証をすべきであるから。

それでも、姓には公示機能がある、というのであれば、戸籍制度ではカバーできないプラスαを提示してほしい。
一応言っておくが、戸籍を見に行くのが面倒くさい(笑、とかその類の理由は却下。
それは家族の問題ではなくて、その当人の問題であるから。

ありゃりゃすれ違いになってしまったようだ。
この書き込みは>>672-673は拝見しないで書き込んだのであしからず。

676 :◆r0FmiN9ADk :03/03/27 16:14 ID:???
つづき
以上は、先日猫氏に紹介したサイトの別姓賛成の主張方の内容の一部である。彼女は、氏を
1、個人の、血統承継の所有権的な機能として把握する
2、国の、個人的識別機能としての把握
3、国の、家族の秩序維持機能を氏に求める観点からの把握
4、個人の、自己表現機能としての人格権的把握
という機能的把握により議論を進め、4を重視し別姓制度に賛成ととしている。

私は、その機能分類には、前書き込みの中に提示されている、ある「家屋」に居住する家族がひとかたまりの家族団体となり、
その間に緊密な生活上の相互依存関係が生じることは当然であった、だけではなく、対家族団体・対社会との交流という、
社会的な慣習を構築してきたということもいえるのである。
その家族団体の識別機能という視点は、上記に付け加えることが出来る。
3、を家族内部の秩序維持とすれば、
5、社会の、家族と社会の間の秩序維持機能を氏に求める観点からの把握
を加えることが出来よう。

1、は、別姓賛成・反対、いずれもが認める。
2、は、情報化された現状で、さほどの意味を持たない。ただ、一つの帳簿に身分変動を書き込む手法(現在の戸籍簿)と、個人情報簿に身分変動情報を記載する手法は、婚姻や養子縁組など、
複数の身分変動がある場合に、確実性に欠ける欠点はあり、戸籍簿は、確実性という意味で一理ある。
3、は、いわゆる家族の一体感といわれるものにも繋がるだろうし、また刑事、民事での家族の特例を、家族内部で処理するとき、団体性が有らばこその、内部処理であるのだから、一定の役割はあろう。
4、は、彼女自身が「「人格権」という概念は、新しいものである。憲法上、基準の厳格性や具体性を伴わずに新しい人権を主張することに対しては「人権のインフレ化」への懸念が云われる。
憲法上の人権として立法を無効にする効力をもつ新しい人権を認めることには慎重であらざるを得ない。」
と書いてある通り、いまだ、国民のコンセンサスを得るに至ってはいない。
5、は姓の呼称的機能からみて、重要であると、私は主張している。



677 :Part7-13:03/03/28 00:04 ID:???
>>666>>667ふむ。なんとなくわかった。

>>670
そのまとめが正鵠を射ているとすると、非常にストンと腑に落ちた。

で、たぶんれ氏も演繹派なのだろう・・・で合ってるかな?

678 :Part7-13:03/03/28 00:05 ID:???
>>676
やっぱり、ここがわからない。

>5、社会の、家族と社会の間の秩序維持機能を
>  氏に求める観点からの把握

家族と「政府」との間の秩序、ならわかる。
家族Aと家族B、家族C、・・・家族nとの間の秩序、ならわかる。
家族と「社会」の間とは、何だ?
家族が、まるで、社会の構成員じゃないかのようではないか。

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